建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省珲春市人民法院

民事判决书

（2019）吉2404民初2517号

原告：***，男，****年**月*日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：何杉，吉林法护律师事务所律师。

被告：***，男，****年*月*日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：万思锋，吉林中瀚律师事务所律师。

被告：江西省鹏盛建设工程有限公司，住***。

法定代表人：陈武崇，董事长。

委托诉讼代理人：周孝田，江西洪胜律师事务所律师。

原告***与被告***、江西省鹏盛建设工程有限公司（以下简称“鹏盛建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，征得双方当事人同意依法适用简易程序分别于2019年11月19日、2019年12月16日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人何杉和被告鹏盛建筑公司法定代表人陈武崇的委托诉讼代理人周孝田均到庭参加诉讼。被告***未参加2019年11月19日庭审，被告***的委托诉讼代理人万思锋，到庭参加2019年12月16日的庭审。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求***支付给***工程款256332元；2.要求鹏盛公司对***欠付的工程款承担连带责任。事实与理由：2016年***挂靠鹏盛建设公司承建延边大学珲春分校工程。2016年9月22日，***以鹏盛建设公司名义与***签订《内墙大白施工协议书》，由***施工延边大学珲春分校C21、C22、C23、C24、C26栋内墙大白。约定承包价格天棚刮胶包括大白和乳胶漆23元每平米，墙面大白和乳胶漆15元每平米。工期自2016年9月23日至2016年11月25日。2017年10月10日对账，合计工程款756732元，尚欠工程款256332元未付。

***辩称：延边大学珲春校区工程发包方是珲春市人民政府，总承包方是中国一冶建设集团公司（以下简称“一冶公司”），一冶公司将珲春校区装饰装修工程整体转包给鹏盛公司，鹏盛公司将该工程整体转包给***，***在该工程中是实际施工人，双方签订实质意义上的转包合同，而非是挂靠关系。***在施工过程中没有严格按照施工图纸进行施工，将不应当施工的墙面1.2米以下部分刮了大白，导致后期其他人员粘瓷砖脱落，造成瓷砖进行返工损失，而且也将该部分作为工程量进行计算。多计算面积为210平方米，每平方米单价12元，共计25200元。瓷砖返工损失约39000元，应当在应付工程款中扣除，（提供一冶公司提出给鹏盛公司的《关于工程项目维修联系函》2份，延边大学珲春校区后勤保证部提给一冶公司的“维修事宜”2份，后附现场实际照片。施工图纸、鹏盛公司给一冶公司出具的工程确认单，记载将C21宿舍楼墙面改造的具体要求，确认单中记载将1.2米改为1.5米。可计算出超面积施工的面积依据）。

鹏盛建筑公司第一次庭审时答辩称，一、***与鹏盛公司系挂靠关系。二、鹏盛公司不是案涉《内墙大白施工协议书》合同主体，故依据合同相对性原则规定，案涉《内墙大白施工协议书》对鹏盛公司不具有约束力，无需承担案涉工程款支付责任；三、鉴于***个人不具备承包案涉工程资质，故案涉建设工程施工合同无效，且工程尚未竣工验收合格，不具备支付案涉工程价款的条件；四、鉴于案涉工程价款尚未经双方结算，故***起诉主张支付256332元工程款依据不足。综上，恳请法院在查明案件客观事实的基础上，严格坚守合同相对性原则，依法判决驳回***的诉讼请求。在第二次庭审时抗辩称，鹏盛公司认为，鹏盛公司与***之间更符合转包关系，上次庭审中陈述是挂靠关系，是对转包和挂靠二者之间的法律概念认识的偏差，容易混淆。本案更符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定的情形。鹏盛公司在本案中从一冶公司以分包的形式拿到案涉工程，然后将部分工程转包给***施工，另一部分给了唐海军施工，由***与鹏盛公司签订合同。一冶公司将工程款拨付至鹏盛公司，鹏盛公司收到款项后将款项拨付给鹏盛吉林分公司负责人李玲，由李玲将款项付给***。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院认定事实如下：***作为乙方与鹏盛公司作为甲方签订《建设工程内部承包施工协议书》，工程名称及内容为延边大学珲春校区装饰装修工程，价款按照实际工程量计算；承包管理方式为：承包责任，乙方自主施工、单独核算、自负盈亏、自担风险、自负责任、包工包料、包施工质量、按期完工、照章纳税、安全文明管理、办理工程保险、施工廉政、工程验收合格、竣工备案、工程保修、施工所有事项，独立承担施工全部债务和所有法律责任，并自愿免除甲方一切责任。乙方自愿按工程结算造价的1.5%向甲方交纳管理费；工程款由建设单位支付到甲方基本账户统一管理，未经甲方书面授权，乙方不得以任何方式要求建设单位直接支付工程款至任何人，否则，甲方有权向乙方追究私自收取工程款5%-10%的违约金。以及对相关费用双方权利义务等进行了约定。2016年9月22日，***聘请的工作人员以鹏盛公司的名义与***签订《内墙大白施工协议书》，将延边大学珲春校区C21、C22、C23、C24、C26宿舍楼内墙大白工程以包工包料的方式承包给***，约定施工期限2016年9月23日至2016年11月25日；承包价格：天棚刮胶（大白、乳胶漆）23/㎡，墙面（大白、乳胶漆）15元/㎡；付款方式：工程完工一半付总工程款30%，全部完工验收合格付总工程款95%，留质保金一冶验收合格后，一次性付清余款。该协议书上加盖有***私自刻制的鹏盛公司公章。2017年10月10日，***项目负责人在***大学城工程量单据上签字，确认工程量及材料款合计为771332元。***已支付515000元。

本案争议焦点：一、***与鹏盛公司法律关系及效力的认定；二、***施工工程量的确认以及具体诉讼请求的事实和法律依据；三、鹏盛公司本案中的法律责任。

针对本案第一争议焦点，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定处理办法》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。根据***与鹏盛公司签订的《建设工程内部承包施工协议书》约定及当庭陈述，鹏盛公司将一冶公司以分包的形式承包的延边大学珲春校区装饰装修工程以内部承包的方式发包给***，双方属于转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(http：//135.0.0.30：168/golawdbnm=gjfg&flid=111403199901""_blank)第五十二条(http：//135.0.0.30：168/golawdbnm=gjfg&flid=111403199901&lknm=